关于律师办理工程签证与索赔案件的主要思路及依据

类案同判规则

2024-11-25

【往期回顾】：

关于工程决算审计纠纷的38条裁判规则

关于工程结算协议与条款纠纷的39条裁判规则

关于挂靠模式下工程价款结算的46条裁判规则（2023年11月修订）

关于律师办理工程签证与索赔案件的主要思路及依据

签证是发、承包双方就施工过程中涉及的影响双方当事人权利义务的责任事件所作的补充协议。承办律师可参照《2013版清单计价规范》第2.0.24条、《工程造价术语标准》（GB/T50875-2013）第3.48条之规定，将“现场签证”定义为“发包人现场代表（或其授权的监理人、工程造价咨询人）与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签认证明”。签证在法律性质上属于合同变更的范畴。

1 签证的效力判断

1.1 签证主体对签证效力的影响

承办律师可提醒当事人注意，发、承包双方判断签证主体对签证效力的影响，可针对不同签证主体的身份进行分类分析：对于发、承包双方法定代表人签证效力问题通常按照法定代表人制度予以解决，除非相对人知道或应当知道法定代表人超越权限；对于发包人代表或项目经理等人员应当综合考量签证形成时签证主体是否享有明确授权、以及是否存在表见代理等情况综合予以主张；对于监理人员签证的效力问题，依据《建筑法》第32条第1款规定，监理对技术签证等施工事实的签认属于其工作职权范畴，可为有效签证；但对经济签证的签认没有明确授权的，其签证的效力并不当然有效。

1.2 签证内容对签证效力的影响

发、承包双方在施工过程中的签证行为实际构成对之前签订的建设工程施工合同内容的变更，鉴于签证发生的原因通常是建设工程施工过程中所出现的客观因素，且签证金额在合同总造价中通常占比较低，对双方当事人的主要合同权利义务产生的影响有限，签证内容通常不会因构成“实质性变更”而无效。

1.3 签证的法律后果

承办律师可提醒当事人注意签证内容无论包含费用、工期还是工程量，均直接影响发、承包双方的权利义务，视为对施工合同的补充，可按照施工合同约定计价体系、计量原则，结合施工合同的解释顺位以及索赔程序约定等内容主张签证纳入最终的工程款结算的方式。

如果签证包含签证事实与签证费用两部分内容的，则可将签证计入工程款结算，除非对方当事人以“重大误解或显失公平”等理由进行撤销；如果签证内容仅涉及签证事实而并不包含签证费用，则可按照施工合同约定计价体系、计量原则，结合施工合同的解释顺位以及索赔程序约定等，综合主张签证费用的实现方式。

2 签证的争议处理

2.1 签证费用争议的处理方式

承办律师处理施工过程中发生的签证费用争议，原则上优先建议发、承包双方采用现场签证方式进行协商处理；如双方不能以签证方式解决争议的，可通过施工合同中索赔事项约定进行主张；如仍旧未能将争议费用纳入工程索赔范围的，则双方可通过诉讼或者仲裁程序予以解决。

2.2 瑕疵签证的处理方式

承办律师可建议承包人对已经形成签证的签证费用参照《2017版造价鉴定规范》第5.9.1条规定向发包人进行费用主张，如果主张过程中出现的瑕疵签证问题，可通过《2017版造价鉴定规范》第5.9.2条关于瑕疵签证鉴定规则予以处理。

但如果签证本身存在瑕疵导致客观上不能按照上述规则予以处理或发包人在结算过程中以各种理由拒绝认可签证内容计入工程款的，承包人可考虑将签证费用通过工程索赔路径，按照施工合同约定的索赔程序或提起诉讼或申请仲裁予以救济。

3 索赔期间的主张

3.1 开、竣工时间的主张

3.1.1 开、竣工工期的主张

发、承包双方关于索赔期间的开、竣工工期问题，法律上通常依据《建工司法解释（一）》第8条关于开工日期的规定和第9条关于竣工日期的规定予以主张。

但对于工程实践中出现的影响开、竣工日期判断的各种特殊情况，发、承包双方可综合参照《2017版造价鉴定规范》第5.7.1条关于开工时间规定和第5.7.3条关于实际竣工时间规定进行主张。

3.1.2 无施工许可证的开工时间主张

实务中存在部分建设工程在无施工许可证前提下便已经实际开工的情况，原则上办理施工许可证属于行政审批的范畴，民事诉讼中并不当然以施工许可证作为判断开工时间的前提条件，当事人可按照实际施工时间主张开工时间。

3.2 工期延误相关的证据

承办律师可提醒当事人注意，发、承包双方主张对方工期延误责任的，可考虑提出下列工期索赔证据，包括但不限于：建设工程施工合同、工程量清单及其清单单价分析表、施工图纸、反映施工现场条件现状的文件或视听资料、开工令或开工报告、发包人指令及确认文件、监理通知/函件、发包人逾期付款情况、非发、承包双方原因的政府行为所形成的证明材料、不可抗力事件发生的事实及依据、工程款支付文件、预验收会议纪要或竣工验收报告等。

另外承办律师可根据不同工程所面对的不同施工情况，在上述常见的延误证据之外，进一步搜集场地交付、图纸交付、施工许可证的办理情况、双方确认的变更工期的文件、监理会议纪要（周、月、专题会议纪要）、施工日志、气象资料、发现化石与文物后情况上报和处理方式的文件等证据，全面梳理具体施工过程中工期延误的事件和原因。

如果建设项目本身施工情况较为复杂且工期延误责任的判断本身需要借助于造价专业知识，可考虑采用专家辅助人制度，帮助梳理和解释工期延误归责原因、延误事实是否属于关键线路、工期延误期限等专业性问题。

3.3 工期延误责任承担

承办律师可提醒当事人注意，发、承包双方在能区分各方过错所导致的具体工期延误天数的情形下，承办律师可建议守约方当事人结合合同违约约定向违约方当事人主张工期延误责任。如果导致工程工期延误的原因是多方主体造成的，且无法精确计算不同过错方导致的具体延误天数情况下，承办律师可建议当事人根据案件情况考虑公平原则、诚实信用原则、合同履行情况、当事人过错等因素综合主张工期延误责任。

但作为违约方当事人即使确实对工期延误的事实存在过错，仍可通过主张守约方存在不当扩大延误损失、违约金比例过高等内容请求调减工期延误责任。

4 工程索赔与违约责任

4.1 工程索赔和违约责任的关系

参照《2013版清单计价规范》第2.0.23条可知施工索赔是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定或法规规定应由对方承担责任，从而向对方提出补偿的要求；而依据《民法典》第577条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。同时在《2017版施工合同示范文本》中，违约与索赔也处于并列位置，分别为该文本通用条款中的第16条和第19条以及专用条款对应内容。综合上述规定，承办律师处理工程索赔和违约责任在一方当事人存在违约或违法情形下，对于守约方权利救济存在竞合关系。但依据前述规定，二者在实务适用过程中对于适用依据、适用期限以及赔偿范围等存在区别。

4.2 工程索赔和违约责任的选择适用问题

针对同一违法或违约事项，当事人基于法律规定或合同约定同时享有索赔和主张违约责任的两种权利，而在实务中通常只能选择其一进行权利救济，即只能选择索赔路径救济或违约责任救济。

承办律师可提醒当事人注意，工程索赔和违约责任两种救济路径的选择需要综合项目建设整体情况进行考虑。对于发、承包双方尚有协商和合作可能，存在能够便利地通过工程索赔程序来固定当事人损失和索赔事实、索赔金额能够覆盖当事人一方真实损失、提起索赔符合合同约定的索赔期限等事项的情况下，工程索赔程序可以作为当事人救济自身权利的有利路径之一。而对于当事人选择违约责任救济路径的，承办律师可提示当事人综合考虑是否明确约定违约责任以及违约金金额存在调减风险等因素。

5 逾期索赔失权的适用问题

5.1 “逾期索赔失权”条款的效力

通常而言，“索赔逾期失权”条款是合同双方通过合同约定创设的权利失效期间，当发、承包双方在施工合同中均明确索赔期限并明确约定了索赔时限届满承包人未行使权利会导致索赔权的消灭，承办律师可主张该条款符合《民法典》第140条规定的“默示条款”，属于有效条款并约束发、承包双方。

5.2 “逾期索赔失权”条款的合理抗辩

承包人依据《建工司法解释（一）》第10条规定应当在约定期限内提出索赔，但如果超过约定期限的，承包人可主张发包人存在约定期限后同意工期顺延或通过合理抗辩的方式否认“逾期索赔失权”条款的适用。承办律师可提醒当事人存在以下合理抗辩事由：

（1）承包人是因客观原因导致未能在约定期限内提出索赔；

（2）未能按照约定提出索赔，但索赔事件可通过其他证据佐证客观存在索赔事实；

（3）考虑承包人在诉讼中主张工期顺延对发包人的影响，即如果发包人因承包人未进行索赔而相信承包人不再主张工期顺延，从而做了不予顺延工期安排的，则通常承包人抗辩“逾期索赔失权”条款不成立，反之则可视为承包人的合理抗辩。

6 结算完成后的索赔问题

承办律师应对承包人在结算过程中的索赔纠纷，如果发包人已经对索赔事项进行了处理，且参照《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第14条和《2013版清单计价规范》第9.13.6条规定，工程结算包含施工合同价款、合同价款调整内容以及索赔事项，工程结算的目的在于建设工程项目施工完毕后对建设施工合同履行过程中合同双方债权债务进行最终确认，工程结算实际是双方当事人对合同履行中存在争议的最终协商一致的结果，原则上一方当事人在完成工程价款结算后不能另以存在索赔事项而提出索赔。

但如果存在结算协议等文件中明确约定保留提起索赔诉讼的权利、承包人在结算中提出索赔请求但发包人恶意不予处理或结算后新发生的索赔事项等情形，承办律师可建议承包人在结算后另行向发包人提起索赔。

7 索赔费用的主张问题

7.1 索赔费用的主张

参照《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）规定，索赔费用的主要组成内容同工程款的计价内容，通常索赔费用按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。

但在上述原则性费用分类基础上，实务中承办律师可着重引导当事人梳理和主张停窝工人工费用、人员遣散费用、现场保护和安全防护等费用，临时设施的摊销，现场材料损失等常见较大金额索赔费用项。

7.2 索赔费用中预期利润的主张

索赔费用中关于预期利润的费用主张问题可参照本《指引》第4.1.3条内容予以处理。

7.3 索赔费用中企业管理费的主张

承包人向发包人提起费用索赔并主张企业管理费用的，企业管理费用的内容可以包括管理人员工资、办公费、差旅费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动补贴费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、劳动安全卫生检测费、财务费、税金和其他费用，同时可考虑从企业总部管理费与企业现场管理费两个费用发生维度进行主张。以上费用内容的计价依据可以参照建设工程造价信息数据、企业审计或财务数据中项目管理费数据（包括参照类似项目或企业平均项目管理费）等内容进行主张。

但是如果承包人没有资质或超越资质承揽工程的，则发包人可请求根据承包人的资质情况并结合施工实际管理水平要求对承包人企业管理费的主张进行免除或扣减。

7.4 管理人员工资的主张

承包人索赔费用中主张管理人员工资中的管理人员通常限于承包人为实施该项工程施工管理而专门组建的工程项目中的项目经理负责人以及项目部下属的“九大员”（即施工员、质量员、安全员、标准员、材料员、机械员、劳务员、资料员和劳资管理员）。对上述人员的工资支付标准按照承包人在索赔期间实际支出发生的费用作为计算依据。实务中亦存在对非项目部备案的管理人员工资的索赔，承办律师可建议当事人结合相关人员是否现场实际参与施工、发包人是否认可以及工资是否有必要支付进行综合审查。另外，如果在实践中发包人发现管理人员工资发放的标准远远超过市场标准的，亦可要求参考市场标准主张管理人员工资。

但在实践中，基于项目管理人员工资存在部分延期或延缓支付的情况，对于尚未实际支付或者难以直接举示实际支付记录的管理人员工资标准仍可考虑根据现场管理费率或投标费率以及建设主管部门相关人工定额管理文件进行推算的方式予以主张。

7.5 现场大型机械设备的停窝工损失的主张

承办律师可建议承包人向发包人主张现场大型机械设备的停窝工损失通常包含两类，第一类为现场大型机械设备本身基于租赁或折旧或可能存在对第三方单位违约赔偿费用的索赔费用；第二类为现场大型机械设备因停窝工而承包人为及时止损所产生的主动撤出机械设备等进出场费用索赔。

而对于上述大型机械设备折旧比例、租赁台班计算标准和进出场费用等计算标准，可参照施工项目当地主管部门的定额标准或造价信息价。

7.6 材料调差费用

材料调差费用索赔可参照本《指引》第4.1.1条内容予以处理。

【参考依据】：（点击可查看文件内容）

一、法律与司法解释

001、《民法典》建设工程合同部分

002、最高人民法院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

二、司法规范文件与观点

003、全国法院：《第八次民事商事审判工作会议纪要》建设工程部分